Por: Carlos Claussen
Abogado UC y Magister en Derecho de Minería en la Universidad de Atacama y Universidad de Chile.
Secretario General de SONAMI.

La minería y la reforma al Código de Aguas
Antecedentes técnicos

Sorprenden al sector minero las recurrentes afirmaciones de los autores del proyecto de reforma al Código de Aguas, así como de los miembros del Gobierno en general, en relación a la supuesta responsabilidad, bien sea directa o indirecta, del sector minero en los problemas de gestión de aguas.
Tal como lo constata la DGA en el Atlas del Agua (2016), la demanda del consumo de aguas por parte de la minería es únicamente del 3,1%; mientras que el porcentaje de los sectores agropecuarios (81,6%), agua potable (8,5%) e industria (6,8%) es bastante mayor. Unido a esto, el informe de desempeño ambiental del año 2016, publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), reconoce que el uso eficiente del agua en el sector minero ha ido en aumento, en virtud de la recirculación del agua fresca (72,5% del total de agua utilizada en la minería) y del proyectado incremento de la utilización de agua de mar a todo nivel. En este sentido, cabe señalar que el consumo de agua fresca en la minería alcanzó, en el año 2015, a 13,1m3/s; para ejemplificar, el Canal San Carlos tiene 20m3/s, es decir, toda el agua fresca que consume la minería está contenida en el cauce del Canal San Carlos.

Aspectos generales sobre el proyecto de reforma al Código de Aguas
Primeramente, el sector minero apunta que el proyecto de reforma del Código de Aguas, en términos generales, se presenta en forma inoportuna. La industria del cobre, pilar fundamental de la industria minera, terminó el ciclo virtuoso, por lo que se están sufriendo las consecuencias del ajuste en la industria, respecto de sus costos versus los ingresos; así, la oportunidad de la reforma impacta notoriamente, por el sólo hecho de ser formulada. La estabilidad del marco regulatorio (incluyendo el régimen jurídico de los derechos de aprovechamiento de aguas) es, quizás más que en ningún otro sector productivo, indispensable en el sector minero, ya que hay proyectos mineros que se desarrollan por más de cien (100) años, por lo que los recursos necesarios requieren precisamente de ese marco de estabilización, que da la seguridad jurídica para llevar a cabo dicha industria.
En segundo lugar, el proyecto de reforma desaprovecha una oportunidad para establecer un régimen que:
i) contribuya a solucionar la escasez del agua. No incorpora medidas legislativas que permitan una mejor administración del recurso hídrico (por ejemplo, no existe ninguna norma en el proyecto vinculada con la utilización de agua de mar);
ii) corrija el sistema de distribución del agua potable. Según el informe de la OCDE sobre el desempeño ambiental de Chile, del año 2016, un tercio del agua que se extrae se pierde por la incorrecta distribución de la misma;
iii) imponga el uso obligatorio de las aguas servidas domiciliarias urbanas tratadas en las zonas desérticas;
iv) regule la infiltración de las napas para que funcionen como reserva;
v) incentive el traslado de aguas a través de una “carretera hídrica”. Existen al menos dos (2) proyectos que llevan varios años esperando conseguir las autorizaciones correspondientes para trasladar aguas a la zona norte, sin impactos al medio ambiente. Se trata de proyectos con financiamiento de capitales extranjeros, que simplemente no han podido desarrollarse por falta de regulación.
Por último, debe afirmarse que efectivamente hay una serie de mensajes subliminales que se envían a los titulares de derechos actuales, sobre todo a los del sector productivo, con una carga que no es técnica, sino ideológica. De hecho, el informe de la OCDE sobre el desempeño ambiental de Chile, del año 2016, señala que no existe información técnica suficiente otorgada por las mismas autoridades. Si no existe tal información, incluso asumiendo que existen desviaciones de mercado por parte de un sector productivo como es la minería, la cual tiene una participación ínfima dentro de todo el consumo general del agua, ¿cómo se pueden proponer medidas, asumiendo que existen desviaciones de mercado?

Aspectos particulares
i) Se evidencia en el proyecto de reforma un consciente y deliberado propósito de evadir el orden público económico de aguas establecido en la Constitución, que reconoce “dominio” sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, produciendo confusión e inestabilidad en la industria minera.
Algunos autores del proyecto han propuesto también una modificación a la Constitución, pero curiosamente no lo han hecho respecto del artículo 19 número 24 inciso final, el cual estipula que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”, sino que lo han hecho respecto del artículo 19 número 23. Por lo tanto, dejan subsistente y reconocen la vigencia (actual y hacia el futuro) de esta norma que deja muy claramente establecido que los derechos de los particulares sobre las aguas otorgarán a sus titulares la propiedad de ellos.
Los reformadores, en dieciocho (18) ocasiones dentro del proyecto, hacen una eliminación respecto del dominio, confundiendo o tratando de confundir la situación actual. Nunca ha existido derecho de dominio respecto de las aguas; hay derecho de dominio sobre el derecho de aprovechamiento, otorgando el efecto deseado: dar seguridad a los titulares de tales derechos. Por lo tanto, todas las normas en las cuales se elimina el término “propiedad” o “dueño” revelan confusión y son inconstitucionales.
ii) Existen normas específicas del proyecto de reforma en que expresamente se aplican causales de extinción a los derechos “existentes”, sin pago de indemnización alguna. Pero quizás lo más grave es lo concerniente al artículo primero transitorio, el cual dice que: “Los derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos antes de la publicación de esta ley seguirán estando vigentes, y podrán sus titulares usar, gozar y disponer de ellos en conformidad de la ley.” ¿Qué dice otra ley centenaria, pero todavía vigente, y que se aplica habitualmente por parte de los tribunales? La Ley sobre efecto retroactivo, de 1861, reza: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad de ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado.” Hay una discusión doctrinaria sobre este punto: entre quienes dicen que la Ley sobre efecto retroactivo es aplicable, y otros que afirman que no puede ser aplicable respecto a la extinción, solamente sobre los goces y cargas. Sin embargo, la sola existencia de esa disputa doctrinal revela que habrá mucha mayor disputa judicial.
iii) Pretende modificar el estatuto de las aguas del minero, sin considerar la modificación de las normas mineras que tratan la misma institución, y estableciendo condiciones que, de prosperar, harían precario ese derecho.
¿Cuáles son las consecuencias que produciría aprobar la reforma del artículo 56 del Código de Aguas, que se refiere, entre otras cosas, a las aguas del minero? Las aguas del minero no están tratadas exclusivamente en este artículo 56, sino, más apropiadamente, en el artículo 110 del Código de Minería, y la Corte Suprema ha señalado que, en realidad, dicho artículo subsume las normas del citado artículo 56. Por lo tanto, es imposible modificar el mencionado artículo 56 si no se modifica el 110 del Código de Minería, ya que el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas es “inseparable de la concesión minera”, por mandato del legislador minero. En esa línea, cabe imaginar los efectos de una faena detenida a la espera de la autorización de la DGA, pudiendo pasar meses o años, sin poder utilizar dichas aguas.
Por otra parte, se añaden nuevas causales de extinción de estos derechos. La más característica es vincular la extinción del derecho, otorgado por el sólo ministerio de la ley, al cierre de faena; se está contrariando el artículo 110 del Código de Minería, y no deja claro de qué tipo de cierre de faena se trata: final o parcial. Si se cierra parcialmente, ¿se extinguen los derechos de aprovechamiento de aguas del minero? ¿Qué pasa con las aguas sobrantes? ¿Quedaría abierta la posibilidad de constituir un derecho de aprovechamiento para un tercero? ¿Qué colisión de intereses se podría producir con titulares de derechos de aprovechamiento en la faena, sin que exista regulación?
Por lo tanto, la preocupación de la SONAMI en relación a este proyecto de reforma es enorme, tanto respecto de los aspectos mencionados en esta presentación, como en aquellos temas que han sido esenciales y fundamentales para el desarrollo de la industria minera y, en definitiva, para el país.

Huella Hídrica N° 6 Mayo 2017. Centro de Derecho y Gestión de Aguas UC (CDGA).

Véase: www.cdga.cl